引言

　　近幾年，地方政府債務問題日益嚴重，引起了黨中央、國務院的高度重視，財政部門、金融監管部門密集出臺多項政策，力求逐步壓降地方政府債務規模，化解債務風險。

　　2022年，銀保監會下發12號文，重點指出了部分金融租賃公司（以下簡稱金租公司）存在的類信貸、涉嫌新增地方政府隱性債務等問題，要求金租公司加大對實體經濟的支持力度，同時對構筑物作為租賃物的適格性進行了規范，要求金租公司逐步壓降構筑物融資租賃的規模。實踐中，以構筑物為租賃物的融資租賃項目中，承租人大多為地方政府的融資平臺公司（以下簡稱平臺公司），12號文的規定將對該類融資業務和相關市場產生非常大的影響。

　　在金融調控過程中，司法起到了重要的作用，可以通過司法裁判來調整市場預期，倒逼市場主體遵守監管規定。從近期的司法判例和相關司法政策來看，已經逐漸形成一種主流意見：構筑物租賃物必須辦理過戶登記，否則將導致融資租賃合同無效。這將對相關案件的審理產生非常大的影響，在行業內也引起很大的爭議。

　本文將圍繞金融租賃12號文，對構筑物作為租賃物的適格性進行法律分析，同時對12號文出臺的背景（即地方政府債務風險化解與公益性資產投融資體制問題）進行系統介紹，最后結合《民法典》的規定對融資租賃糾紛案件的審判思路進行深入剖析，為相關司法政策的制定提供建設性的意見。

　　01 12號文的內容

　　2022年，監管部門發布了《中國銀保監會辦公廳關于加強金融租賃公司融資租賃業務合規監管有關問題的通知》（12號文），12號文花了比較大的篇幅來嚴控構筑物，不但對構筑物本身的適格性提出了規范，而且明確要求金租公司壓降相關業務規模。實踐中，以構筑物為租賃物的項目，承租人大都是平臺公司，顯然，12號文的主要目的就是引導金租公司減少對平臺公司的投放，“類信貸”和“偏離融物本源”是據以批評的理論基礎，嚴控構筑物是具體手段。

　　我們從嚴控構筑物開始本文的分析。

　　02 12號文對構筑物的嚴控

　　12號文一方面對構筑物進行了正面規范，試圖縮小租賃物的選擇范圍，另一方面直接列舉負面清單，明確禁止。12號文僅為監管部門發布的規范性文件，很多名詞并非嚴謹的法律術語，為了分析和論證的方便，我們先從法律、法規和規章的規定入手，對租賃物的范圍進行法理上的討論。

　　一、法律、法規和規章

　　法律層面，原《合同法》和《民法典》均未定義租賃物，也沒有限制租賃物的范圍，但對租賃物的所有權做出了規定，如《民法典》第745條規定：“出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人�！�

　　行政法規層面，沒有專門針對融資租賃的規定。

規章層面，銀保監會的《金融租賃公司管理辦法》（2014年）和《融資租賃公司監督管理暫行辦法》（2020年）口徑基本一致，主要提了以下幾點：

　　二、法理層面

　　關于租賃物的適格性，法理上要關注以下幾點：

　　第一，前提性條件：整個交易中首先要有租賃物，不能是虛構的，而且租賃物應當符合物權法上對物的定義，比如特定性、獨立性。

　　第二，適格性條件：首先，租賃物應當具有勞動工具的屬性，這是判斷是否具有租賃物占有使用事實的關鍵。規章所指的“固定資產”，并非法律概念，法理上對此定性也有一些爭議，但有一點，大家是基本認同的，即租賃物應當具有可使用性，或者說是應當具有勞動工具屬性，而不能是待售的商品。其次，租賃物能夠買賣，這是判斷是否具有租賃物買賣（或存量資產盤活）事實的關鍵。

　　三、12號文的規定

　　12號文通過兩個角度對構筑物進行了嚴控，一是正面規范，二是列負面清單。

　　關于構筑物的正面規范，12號文提到了以下四條：第一條是“所有權完整且可轉移”，該條規定與法理是吻合的，主要就是關注租賃物的所有權，要求所有權可轉移，另外，所有權完整也是物的獨立性的體現。無論是從法理的角度還是部門規章的角度，這一條都是必要的。第二至四條分別是：“可處置”、“非公益性”、“具備經濟價值”，在2014年的《金融租賃公司管理辦法》中，并未提及這三點，但2020年新出臺的《融資租賃公司監督管理暫行辦法》中有一個類似的提法：“能夠產生收益”，這與12號文的“具備經濟價值”應當是一個意思。從法理上講，租賃物能否處置、是否具備經濟價值，屬于出租人對市場風險的判斷，理應由出租人自行決定，并不構成法律層面對租賃物的定義和限制�！胺枪嫘浴睆娬{的是租賃物的經營性、經濟性，“可處置”和“具備經濟價值”是“非公益性”資產所具備的具體特征。

　關于構筑物的負面清單，12號文主要列舉了“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”，這些都是典型的公益性構筑物，并且做出了補充性的兜底規定，即“涉嫌新增地方政府隱性債務的構筑物和被處置后可能影響公共服務正常供應”構筑物，所謂“被處置后可能影響公共服務正常供應”強調的是構筑物的社會公益屬性。另外，12號文還把非設備類在建工程列入負面清單，一般認為，在建工程不符合租賃物完整性的要求。

　　我們做個歸納，12號文主要是從以下三個方面，對構筑物提出了適格性的要求，負面清單里所列舉的構筑物，在這三個方面或多或少都存在一定的問題。

　　“非公益性資產”（或者“公益性資產”）和“地方政府隱性債務”均非法律語言，在法律、法規層面并無明確規定，這兩個名詞出自國務院和部委的規范性文件中，有其特定含義，是國家為了規范地方政府融資而創設的術語，所有權雖然是法律術語，但12號文所謂的“完整且可轉移”，也沒有法律意義上的準確定義。

　　12號文對于租賃物適格性的提法，顯然與法理和上述兩個管理辦法的口徑并不一致！12號文表面看是在規范金融租賃公司的業務，但主要目的是為了化解地方政府的債務問題，或者說12號文根本就無意從法律上定義租賃物。

　　解讀金融監管政策和司法政策，首先要了解市場本身，了解政策出臺的歷史背景，一是有助于我們從更宏觀、更全面的視角去看待相關政策問題或法律問題；二是因為司法與監管具有不同的語言體系和運行規則，二者要實現相向而行，必須達成跨語言體系的協調，要想實現跨語言體系的協調，首先要有跨行業的認知，如果不能洞悉這些政策背后的原理和事實，往往會陷入各自的邏輯里無法突破。

　　下面我們就先對地方政府融資平臺的歷史和監管政策的沿革做一個梳理和總結，搞清楚“公益性資產”和“地方政府隱性債務”這兩個監管術語的含義。

　　01 地方政府債務風險的形成與隱性債務

　　地方政府債務風險的形成，有其深刻的歷史原因，一般認為94年分稅制之后，地方政府在收入上的分成比例明顯減少，卻承擔了越來越多的經濟發展任務，大量的基礎設施需要建設，地方政府普遍面臨資金不足的問題，但在舊的預算法體制之下，地方政府無法以自己的名義舉債，所以就不得不設立了大量的融資平臺公司，將包括公益性資產在內的本屬于政府的資產注入平臺公司，以平臺公司的名義去向金融機構借款，平臺公司名下的資產（包括公益性資產）就被拿來作為抵押擔保，因為這些資產普遍無法產生足夠的經營性收入，所以地方政府就以自身信用作為擔保，擔保的方式有顯性的連帶責任保證，也有隱性的承諾函、兜底函等等。在這種融資模式中，借款人是平臺公司，名義上算是平臺公司的負債，但地方政府卻往往是實際的提款人，而且一般都承諾兜底，從廣義上說，這就是隱性債務。雖然政府擔保一直被法律所禁止，但在90年代后的很長一段時間，平臺舉債+政府擔保的方式對地方經濟的發展起到了至關重要的拉動作用，所以國家對這種融資模式并沒有嚴厲打擊。

　　2008年金融危機后，我國采取了財政刺激政策，主要的手段就是以政府投資的方式拉動經濟增長，短短2年時間，全國平臺公司的債務規模急速擴張，出現了失控的風險，國家的態度開始有了轉變，2010年國務院發布《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》（19號文），該文明確指出：“近年來，地方政府融資平臺公司（指由地方政府及其部門和機構等通過財政撥款或注入土地、股權等資產設立，承擔政府投資項目融資功能，并擁有獨立法人資格的經濟實體）通過舉債融資，為地方經濟和社會發展籌集資金，在加強基礎設施建設以及應對國際金融危機沖擊中發揮了積極作用。但與此同時，也出現了一些亟須高度關注的問題，主要是融資平臺公司舉債融資規模迅速膨脹，運作不夠規范；地方政府違規或變相提供擔保，償債風險日益加大；部分銀行業金融機構風險意識薄弱，對融資平臺公司信貸管理缺失等�！�

　　19號文正式拉開了國家整頓地方政府融資平臺的序幕，在此之后財政部、發改委、金融監管等多部門出臺了多項政策，規范地方政府融資行為，化解債務風險�；镜奶幚硭悸啡缦拢�

　　第一、存量債務：分類納入預算

　　為了摸清家底，自2011年開始，審計署對全國地方政府和平臺公司的債務進行了全面審計，對于審計出來的債務，做了分類處理，對于部分隱性債務，國家采取了既往不咎的態度，納入預算，政府負責償還，即所謂的隱性債務顯性化。2014年12月31日新《預算法》實施之后，地方政府可以通過發行地方債來置換存量的各種非標債務，逐步降低融資成本，壓降負債規模。

　　第二、新增融資：政企分開，公益性與經營性資產分開

　　對于未來的投融資模式，國家的基本政策是政企分開，對于自身無經營性收入或無足夠經營性收入的公益性項目，原則上由地方政府財政資金負責，地方政府可以通過發行地方債的方式進行融資，即所謂的“修明渠”，而不能再采取平臺舉債+政府擔保的方式，即“堵暗道”，2014年12月31日新《預算法》實施之后，地方政府如果再通過“暗道”來融資，將被明確認定為違規，不被納入預算。對于自身有足夠經營性收入的準公益性項目以及非公益性項目，由平臺公司按照市場化方式運作，由平臺公司自行融資，政府也不得以任何形式擔�；蛘叨档�。

　　化解地方政府債務風險的政策思路雖然非常清晰，但之后幾年的實際效果卻不太理想，平臺公司的債務規模仍然在快速增長，很多地方政府依然在以各種方式為平臺公司的融資項目兜底。主要有以下原因：第一、2011-2014年的審計過程中，存在大量瞞報、漏報的現象，導致審計出來的債務金額低于實際債務金額。第二、新增的地方政府債券規模較小，無法滿足地方政府置換舊債的需求。第三、地方政府仍在加大投資，仍有增加融資的需求，同時，金融機構仍然對平臺公司項目存有政府兜底的信仰，仍有增加投放的沖動。由此導致金融機構通過各種方式規避監管，繼續增加對地方政府的融資，地方政府的債務規模不但沒有減少，反而不斷增加，而且資金成本也沒有得到有效降低，債務壓力越來越大。

　　正是在此背景下，“地方政府隱性債務”這一名詞正式出現在官方文件中，2018年《中共中央國務院關于防范化解地方政府隱性債務風險的意見》（中發〔2018〕27號文）把“地方政府隱性債務”定義為：地方政府在法定債務預算之外，直接或間接以財政資金償還，以及違法提供擔保等方式舉借的債務。（該份文件并未正式公開，相關內容均來源于網絡媒體的披露）這個定義與上文提到的“暗道”類似。從表現形式上看，更加多元化和隱蔽化，比如地方政府在PPP項目或政府投資基金中承諾兜底等方式。從時間的角度來劃分，“地方政府隱性債務”主要是2014年12月31日之后新形成的違規融資，另外還包括2014年審計時由于統計口徑和漏報等原因新認定的債務。

一般認為隱性債務有兩個基本特征：第一，超過政府債務限額之外（可以理解為未納入財政預算），第二，政府兜底。但實踐中，對于隱性債務的認定比較復雜，各個部門的統計口徑和方法不同，期間還夾雜著中央與地方以及各個部門之間的利益博弈，所以關于隱債的總規模也有各種不同說法。

　　政府舉債進行基礎設施建設，有利于招商引資、促進經濟增長，進而反哺政府，增加政府收入，政府再用增加的收入來償還債務，投資形成的基礎設施本身也可以產生一定的現金流，用來償債。從理論上來講，這就是政府投資拉動經濟增長的基本邏輯，可以形成一個“投資→增長→還債”的良性循環。但事實上，加大政府投資并不必然會同步拉動經濟增長，這與經濟所處的周期，以及投資的方式和效率有關，經常會出現邊際收益遞減的情況，我國目前就面臨這個局面，經濟增速持續放緩，土地財政難以為繼，地方政府收入減少，基礎設施本身能夠產生的現金流也比較有限。所以，目前化解地方政府債務風險，開源比較困難，主要還得依靠節流。

　　降低負債壓力，必須做好以下三個工作：

　　一要拉長期限。以時間換空間，避免流動性風險。公益性項目本身就具有投資建設周期和回報周期長的特點，過去平臺公司的非標融資普遍存在期限較短的問題，屬于典型的短債長投，極易引發流動性風險，所以必須用長期資金去逐步替換短期資金。

　　二要壓降存量。降存量有兩種方法，一是消滅債務，即允許地方政府財政和平臺公司破產，在國際上有先例，但在國內預計很難實行。二是通過降低利率來降低本息總金額，目前國內平臺公司的非標債務融資成本比較高，有的地區甚至超過10%，長期復利增長非�？膳�，如果融資成本無法大幅降低，則時間拉的越長，本息總規模越大。通過債務替換（用債券替換非標、用低成本融資替換高成本資金）來降成本的工作已經推進了數年，目前看部分經濟發達地區效果較為明顯，但是部分經濟欠發達地區的融資成本仍然居高不下。

　　三要減少增量。一方面要限制地方政府和平臺公司，讓他們少借錢，另一方面要限制金融機構，讓他們少放款。同時，要規范融資模式，嚴格按照19號文等規范性文件的要求，堅持政企分開，區分公益性資產和經營性資產，避免新增隱性債務。12號文之所以嚴控構筑物融資租賃，主要是為了減少增量，另外，12號文在多處強調租賃物應當具有非公益性的屬性，也是在強調增量業務的規范性。

　　02 何謂公益性資產

　　前文我們提到，國家對平臺公司新增融資的基本態度是政企分開、公益性與經營性資產分開。那么如何界定公益性資產，公益性資產為什么要由政府來負責投融資，為什么不允許將公益性資產作為融資租賃的租賃物呢？

　　下面，我們就從經濟和法律的雙重視角來討論一下公益性資產。

　　關于“公益性”的詳細定義，最早見于2010年的《關于貫徹國務院關于加強地方政府融資平臺公司有關問題的通知相關事項的通知》（412號文），該文提到了兩個概念：“公益性項目”和“公益性資產”，前者定義為：“為社會公共利益服務、不以盈利為目的，且不能或不宜通過市場化方式運作的政府投資項目，如市政道路、公共交通等基礎設施項目，以及公共衛生、基礎科研、義務教育、保障性安居工程等基本建設項目�！焙笳叨x為“為社會公共利益服務，且依據有關法律法規規定不能或不宜變現的資產，如學校、醫院、公園、廣場、黨政機關及經費補助事業單位辦公樓等，以及市政道路、水利設施、非收費管網設施等不能帶來經營性收入的基礎設施等�！�

　　可以將“公益性”總結為以下幾點：第一，一般表現為基礎設施，第二，具有公益屬性，第三，不能帶來經營性收入。按照19號文和412號文的規定，學校、醫院、公園等公益性資產不得作為資本注入融資平臺公司，這些公益性資產從權屬上來說，屬于地方政府，由地方政府負責投融資，不允許市場化運作。

　　關于公益性資產，我們需要搞清楚以下幾個問題：

　　第一，公益性資產與具備公益屬性的資產

　　412號文里的公益性資產與具備公益屬性的資產是兩個不同的概念，具備公益屬性的資產，有的可以產生經營性收入，比如收費的高速公路，有的無法產生經營性收入，比如市區內的市政道路，在我國的政策語境下，前者叫做經營性資產，后者叫做公益性資產。

　　第二，公益屬性資產的投融資體制

　　412號文里的公益性資產接近于財政學上純公共物品的概念，由于其具有非排他性的特征，很難就每一次消費行為單獨進行收費，所以這些資產較難產生收入，很少有私人資本愿意投資，只能由政府對所有可能享受這些公共物品的民眾統一強制收費，比如征收相關稅費，自然這些公共物品也得由政府負責供給。政府直接以自己的名義進行投資，也可以設立國有公司來投資，這些公司專門從事基礎設施建設或公共服務的供給，在有的國家，這種公司叫做政府企業。如果政府財政資金不足，則政府可以自己名義去舉債，或者由政府企業去舉債，但應當將資金嚴格用于基礎設施建設或者提供公共服務，一般不得挪作他用。

　　經營性資產，一般來說具有排他性，可以就每一次消費行為單獨進行收費，可以產生收入，所以私人資本有投資的意愿，國家允許甚至鼓勵私人資本進行投資。

　　對于公益性資產來說，并非不允許私人投資，而是私人一般不愿意投資，因為無法產生足夠的收入，但是如果有私人愿意不計收益地投資公益性資產，也不應該被法律所禁止，同理，如果有獨立運營的國有企業愿意做同樣的事情，自然也不應該被法律所禁止。

　　第三，私人投資公益屬性資產的利弊

　　私人資本投資公益屬性的資產，其好處一是可以為財政減輕壓力，二是可以提高運營效率。古今中外，政府普遍面臨財力不足的問題，除了以自身名義舉債之外，引入私人投資是非常常見的現象，而且私人資本的運營效率也常常高于政府。

　　弊端也比較明顯，一般認為私人資本不如政府穩定，如果允許將具備公益屬性的資產抵押，一旦私人資本自身出問題，容易影響公共服務的正常供應。

　　各國公益屬性資產投融資體制的發展，都是在利弊兩端尋找平衡的過程。

　　第四，對公益性資產投融資的限制

　　理論上，政府可以設立政府企業專門從事公益性資產的投資和建設，這些政府企業只能從事規劃范圍內的公益性項目，不得從事具有市場競爭屬性的經營項目，其投資資金主要來源于政府的資本金注入、財政補貼，其對外舉借的債務，需要被嚴格納入政府的預算管理。對于經營性的項目，政府應當設立市場化運營的國有企業，政府與企業的關系，是股東與公司之間的關系，政府財政只是負責對企業注入資本金，政府享有的只是股東利益，企業資產和負債均獨立于政府。

　　我國的地方政府融資平臺公司的性質與政府企業類似，但過去的實踐中，平臺公司的運營并不規范，主要問題就是公益性項目與經營性項目不分，普遍存在兼營的情況，公益性項目的負債與經營性項目的負債不分，大量公益性負債并未被納入政府預算，但實際由地方政府負責償還，導致隱性債務規模龐大，無序舉債與過度舉債相互疊加。

　　在我國，無論是公益性資產還是經營性資產，實踐中只要是平臺的資產，都可能涉及地方政府隱性債務，但相對來說，因為公益性資產無法產生經營收入，主要依賴政府財政，所以更大概率涉嫌隱性債務，一是可能直接附加了地方政府的隱性擔�；蛘咦兿喽档�，二是即便政府沒有兜底的行為，這些平臺公司的債務最終還得依靠地方政府來償還。目前，國家的思路是將純承擔政府融資功能的平臺逐步取消，沒有創設政府企業的計劃，未來公益性資產僅由政府負責供給，所以國家禁止將公益性資產注入平臺公司、禁止平臺公司以公益性資產做融資租賃。

　　同時也應當看到，監管的主要目的是壓降地方政府的債務規模，而無意在法律上否定相關交易的效力。在法律層面，口徑就相對寬松。我國的《擔保法》、《物權法》一直以來都禁止抵押學校、醫院的公益屬性資產，但《民法典》的態度有所寬松，該法第399條規定了禁止抵押的財產范圍，其中第（三）款規定了關于公益性的問題：“學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施�！痹摋l規定實際上是從資產持有主體的角度將公益設施做了分類，禁止非營利法人，但不禁止營利法人。地方政府的融資平臺大多數是在工商行政管理部門登記的公司，顯然屬于法律上的營利法人，這些公司持有的公益性資產，在法律層面，并沒有被禁止用來抵押和融資。而且即便是非營利法人，民法典擔保制度司法解釋的第六條也為其開了綠燈：“以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效，但是有下列情形之一的除外：(一)在購入或者以融資租賃方式承租教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現而在該公益設施上保留所有權”。

　　第五，12號文對公益性資產的限制

　　從12號文的表述來看，與“公益性資產”相關的用語有“可處置”、“非公益性”、“具備經濟價值”和“處置后可能影響公共服務的正常供應”，其中，“具備經濟價值”和“可處置”強調的是經營性特征，“非公益性”和“處置后可能影響公共服務的正常供應”強調的是具備公益屬性的價值。對于12號文的表述，筆者認為有一定的歧義，從監管意圖上看，其要禁止的是具有特定政策含義的“公益性資產”，即不僅要具備公益屬性，還不能有經營性收入，兩個條件是缺一不可的。所以從正面強調的角度來說，可以分別要求租賃物具備“可處置”、“具備經濟價值”的屬性，但如果從負面禁止的角度來說的話，就必須同時將兩個條件均列為被禁止之列，否則就會出現邏輯上的不周延，比如說12號文認為租賃物應當具備“非公益性”，不應當“處置后可能影響公共服務的正常供應”，從文字上理解，這兩條規定否定的不僅是“公益性資產”，而是否定了所有具備公益屬性的資產，這顯然會誤傷“經營性資產”，因為經營性資產也是具備公益屬性的資產。

　　03 “公益性資產”和“涉嫌新增地方政府隱性債務”是否可以成為法律上的禁止條件

　　從金融監管的角度來說，可以直接使用監管術語對金融機構提出具體要求，以實現精準調控，但司法與監管卻具有不同的語言體系和運行規則，二者要實現相向而行，必須達成跨語言體系和邏輯體系的協調。對司法政策的制定來說，一要與監管精神保持一致，盡量實現精準調控，二要有充分的法律和法理依據，三要具備可操作性。

　　“公益性資產”和“涉嫌新增地方政府隱性債務”是監管術語，監管部門可以直接以此來對金融機構提出要求，實現精準調控，那么司法部門是否可以將“公益性資產”和“涉嫌新增地方政府隱性債務”作為否定租賃物適格性的法律依據呢？筆者認為有一定的難度，因為法律和法理依據不夠充分，一是，法律從未明文禁止以公益性資產來融資，司法上禁止公益性資產作為租賃物，缺乏法律依據。二是，新增地方政府隱性債務的主要特征是政府在預算之外違規兜底，但這引起的后果主要是擔保合同無效，并不會對租賃物本身的適格性造成影響，也不會對主合同即融資租賃合同的效力產生影響，比如同樣一筆融資租賃業務，不能因為有政府的兜底就否定租賃物、否定合同效力，沒有政府的兜底就肯定租賃物、肯定合同效力。

　　三個限定條件里的所有權既是監管語言，同時又是法律語言，更容易成為監管和司法的結合點。下文我們就結合12號文的負面清單，重點分析一下構筑物的“所有權完整且可轉移”。

　　01 對12號文負面清單的解讀

　　我們首先界定構筑物的概念。不動產包括建筑物和構筑物，一般認為建筑物具有居住功能，人們可以在建筑物里從事生產、生活，而構筑物則不具備上述功能。構筑物本身并不限于地方政府融資平臺，它廣泛分布于各種類型的企業。構筑物很多以基礎設施的形象出現，包括社會公共設施，公路、橋梁等，也包括企業的基礎設施，比如工礦企業的高爐、儲罐、煙囪等。

　　12號文的負面清單重點指向了構筑物：“嚴禁將道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞，非設備類在建工程、涉嫌新增地方政府隱性債務以及被處置后可能影響公共服務正常供應的構筑物作為租賃物�！蔽覀兛梢园堰@段話分為兩部分，前一部分是明確列舉，禁止了“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”，后一部分可以理解為特征描述，即符合以下三個特征之一的構筑物：非設備類在建工程、涉嫌新增地方政府隱性債務以及被處置后可能影響公共服務正常供應。從文義上看，“洞”字后面使用了逗號，顯然后面的三個特征僅僅是修飾“構筑物”，而不能用來限定前一部分列舉的幾個具體資產，所以從邏輯上來講，明確列舉部分和特征描述部分是并列關系，所有的“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”都在禁止之列。

　　是否能夠理解為并列關系，不僅僅是語法上的一個小問題，對金租公司來說，更是一個判斷業務是否合規的大問題。下面我們結合道路，來進行深入的分析。

　　關于道路的概念，我國《民法典》上并無明確規定，法律層面對道路進行定義的是《道路交通安全法》，該法第119條第1款第（一）項規定：“道路是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所�！卑凑赵摲ǖ囊幎�，道路是一個廣義的概念，包括三類：公路、城市道路和單位道路，一般認為，單位道路包括林區、廠礦、鄉鎮等內部道路。

　　關于公路，《公路法》、《公路管理條例》和《公路管理條例實施細則》等對公路進行了詳細規定。但《公路法》并未對公路進行明確定義，《公路管理條例》第36條規定：“本條例下列用語的含義是：公路是指經公路主管部門驗收認定的城間、城鄉間、鄉間能行駛汽車的公共道路。公路包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道�！�

　　關于城市道路的概念，目前法律層面并無明確規定，國務院的《城市道路管理條例》第2條規定“本條例所稱城市道路，是指城市供車輛、行人通行的，具備一定技術條件的道路、橋梁及其附屬設施�！�

　　關于公路與城市道路的界限，《公路管理條例實施細則》第4條規定：“公路與城市道路的劃分，應當以是否形成街道或者近期城市發展規劃區域為界限，由省級公路主管部門與當地城建部門共同商定，并隨城市建設區域的發展變化進行合理調整�！庇纱丝梢�，公路與城市道路的邊界不僅是模糊的，而且是變化的，隨著近些年城鎮化的發展，城市范圍的擴大，大量的公路已經成為了城市道路。

　　從12號文的文字上看，監管部門明確禁止將道路作為融資租賃的租賃物，而道路的范圍既包括市政道路，也包括公路，當然也包括高速公路。截至目前，監管部門并沒有對12號文中道路的含義和范圍做出進一步的解釋。

　　我們推測，存在兩種可能性，一種可能性是監管部門的確是將所有的道路納入了負面清單，另一種可能性是12號文在表述上存在歧義，監管部門的真實意思是要將“涉嫌新增地方政府隱性債務以及被處置后可能影響公共服務正常供應的構筑物”作為負面清單所列舉的“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”的修飾和限定，從這個角度來理解的話，高速公路雖然屬于廣義的道路，但并一定“涉嫌新增地方政府隱性債務以及被處置后可能影響公共服務正常供應”，所以監管部門限制的應當是市政道路。我們更傾向于第二種可能性，從國家化解地方政府債務的總體思路來看，秉持的基本原則是公益性資產與經營性資產分開，前者由政府負責籌資建設，后者市場化運作。對于高速公路來說，屬于典型的經營性資產，理應進行市場化運作，可以且有必要吸引其他投資主體。

　　02 構筑物所有權的歸屬和可轉移

　　即便我們拋開上文關于并列關系的爭論，暫且認為不是并列關系，但我們依然有必要從法律的角度，討論一下12號文禁止構筑物作為租賃物的法律依據。

　　12號文非常明確的禁止將上述構筑物作為租賃物，其理由是正面規范里所述的“所有權完整且可轉移”、“非公益性”、“具備經濟價值”，也可以理解為后面特征描述部分所謂的“涉嫌新增地方政府隱性債務”、“被處置后可能影響公共服務正常供應”。依照本文第一章的討論，可以將上述理由總結為三點，即“所有權完整且可轉移”、“非公益性”和“涉嫌新增地方政府隱性債務”。

　　哪個理由能夠成為法律上的理由呢？按照我們前文的分析，我們只能從“所有權完整且可轉移”來入手。為了討論的方便，我們將“所有權完整且可轉移”拆分為“所有權可轉移”和“所有權完整”兩個部分。

　　下面我們還是以道路為例，先討論一下構筑物的所有權歸屬及“所有權可轉移”問題。市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞也都是地方政府經常用來融資的資產，對其適格性的分析，與分析道路的邏輯是一樣的。

　　道路屬于基礎設施，很多人認為基礎設施屬于國家所有，無法轉讓所有權，在此，我們首先需要強調一個概念，國家所有不等于國家專屬，國家所有權分為專屬所有權和一般所有權，專屬是指只能由國家所有，其他主體無論通過什么方式都不得所有，《民法典》以兩種方式規定了國家專屬，一種是列舉式，即物權編第五章里所規定的礦藏、水流、海域、城市的土地、無線電頻譜資源、國防資產只能由國家所有；另一種是轉引式，即文字表述為“法律規定屬于國家所有的，屬于國家所有”的規定，如果其他法律有明確的國家專屬的規定，則由國家專屬，沒有明確規定的，可以由其他主體所有，既可以原始取得，也可以繼受取得。目前，絕大多數基礎設施，并沒有明確的法律規定為國家專屬，《民法典》第254條第二款規定“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國有的，屬于國家所有�！憋@然，這屬于上文的轉引式，但目前基本沒有法律將基礎設施明確規定為國家專屬，從理論上來說，與很多自然資源專屬于國家不同，基礎設施為人工建造物，凝結了人力和資本，遵循的是“誰投資、誰收益”的基本原則，為了籌措資金，為了提高建設和運營的效率，政府有必要引入社會資本共同參與開發建設。國家政策層面對于社會資本投資基礎設施一直是持開放的態度，比如高速公路、污水處理等。

　　關于道路的所有權，法律沒有明確規定。關于公路的所有權，《民法典》第254條規定：“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國有的，屬于國家所有�！薄豆贩ā凡⑽磳返乃袡嘧龀雒鞔_規定。顯然，公路并非國家專屬。關于市政道路的所有權，法律沒有明確規定。

　　從法律層面來說，因無明確的法律規定，所以道路并非國家專屬，理論上是可以將所有權轉移至非國有主體名下。

　　通過以上的分析，我們可以看到，絕大多數構筑物在所有權歸屬和轉讓方面不存在法律上障礙，很難將“所有權可轉移”作為法律上限制構筑物的條件，而且法律層面，也并無公益性資產與經營性資產的明確區分，更沒有在所有權方面對二者進行是否國家專屬的區分，想要從國家專屬的角度對公益性資產進行單獨限制，也是很難做到的。

　　03 構筑物所有權的完整性

　　剛才我們分析的是構筑物的所有權歸屬和轉讓問題，現在再來看看“所有權完整”這個問題。

　　還是以道路為例。關于道路所有權的完整性，在法律上有一個難題，即道路與所定著的土地是什么關系，有三種看法，第一種看法認為道路本身僅指路面及附屬設施，與土地無關；第二種看法認為道路與土地不可分，由于土地是國有的，所以道路也必須國有的；第三種看法認為雖然道路與土地不可分，但并非依附于土地所有權，而是依附于土地使用權，與建筑物與土地的關系是一個道理。依照第一種看法，道路所有權可以單獨轉讓，不必考慮土地；依照第二種看法，道路所有權不能轉讓；依照第三種看法，道路所有權可以轉讓，但土地使用權也必須同時轉讓。目前，道路尚未被納入統一的不動產登記，并無登記機關，所以實踐中道路融資租賃項目，租賃公司只能要求城投公司提供政府的相關項目批文，對所有權主體進行判斷，然后再由城投公司出具一份所有權轉移證明，基本沒有變更土地使用權的做法。

　　在法律理論上，于此相關的是房屋與土地之間的關系問題，比較法上主要有兩種立法例，一是吸收主義，即認為房屋是土地的組成部分，二是分離主義，認為房屋是獨立的權利客體。我國立法采取的是分離主義下的“房地一致”原則，即允許土地與房屋歸屬不同的主體，但處分時必須一并處分，如抵押和轉讓。

　　對于構筑物來說，尤其是地面構筑物（如道路）和地下構筑物（如部分管網），其與土地之間的關系比房屋和土地之間的關系更緊密，甚至在物理形態上都很難與土地進行區分，這就不僅僅是構筑物的所有權與土地使用權之間的吸收或者分離的關系，甚至可以說這些構筑物與土地本身就是一體的。

　　關于這個問題，目前理論上爭議很大，一直沒有明確的說法。

　　所有權不完整的物，無法形成獨立的所有權，不符合物權法對物的獨立性的要求，可以考慮將“所有權完整”作為法律上限制構筑物的條件，關于該問題，我們在本文最后還要進行更詳細的討論。

　　除了12號文提到的以上幾點，是否還有其他更有效的調控辦法，是否還有其他更恰當的限定條件，既可以作為監管的切入點，也可以作為司法的切入點？下文，我們就結合近期的司法判例和司法政策精神，試圖找到問題的答案。

　　01 近期的司法判例與司法政策精神

　　從近兩年的司法判例看，法院越來越重視租賃物的適格性，尤其是構筑物融資租賃業務，因為構筑物不適格被否定融資租賃法律關系的案例頻頻出現，不適格的原因主要集中在構筑物未辦理過戶登記問題。如（2021）京民終 132 號案件，根據裁判文書的記載，租賃物的主體為道路、建筑工程設施、給水管、大棚溫室維護、鋼結構、磚砌體、鋼筋混凝土、瀝青混凝土路面、污水管、雨水管、機井房、橋涵、項目管理用房、排水渠，以上均為典型的構筑物。上述構筑物并無登記機關，無法辦理登記，法院經審理以出租人“未取得不動產權利證明”為由，將合同性質認定為借貸，法院認為：“出租人對租賃物是否享有所有權是判斷合同性質的重要因素，也是售后回租合同與抵押借款合同的最主要區別......本案中，XXX公司并未取得相關不動產的權利證明，權利并未發生轉讓......綜上，XXX公司與XXX公司在《融資租賃合同》履行中，絕大部分租賃物的所有權并未從承租人轉移至出租人，不符合融資租賃合同的法律特征，其法律關系性質名為售后回租式的融資租賃合同，實為企業借貸合同�！备鶕W傳的最新審判工作會議精神來看，不動產租賃物必須要辦理過戶登記，否則將導致融資租賃合同無效，在司法實務領域，這似乎已經逐漸成為了主流的意見。

　　司法裁判的思路和司法政策的制定，其出發點不可能是為了專門配合監管部門來實現某一調控目的，肯定還是要從法律的角度出發，做法律上的判斷。對融資租賃租賃物的規制，同樣如此。但金融司法政策的制定，要重視法律效果和社會效果，地方政府融資平臺有大量的構筑物融資租賃業務，必須要評估司法政策可能會對地方政府債務產生什么樣的影響。

　　02 租賃物過戶登記與融資租賃合同效力

　　按照上述司法裁判和政策的精神，凡是不動產租賃物沒有辦理過戶登記的，均要否定融資租賃法律關系，實踐中，無論是平臺公司的構筑物，還是一般工商企業的構筑物，無論是公益性資產還是經營性資產，大多數構筑物都無相應登記機關，無法辦理過戶登記，這就意味著絕大多數構筑物都是不適格的，此類融資租賃合同都是無效的。

　　監管的目的是化解地方政府的隱性債務，降低負債規模，手段就是通過設置政策障礙來限制金融機構對地方政府的投資。在具體政策上，是將融資平臺的資產劃分為經營性和公益性，對于經營性的資產，努力使其市場化運作，對于沒有經營收入或經營收入很少的公益性和準公益性的資產，由政府負責投資，并且地方政府只能通過發債來融資。司法部門可以采取的手段是通過判斷租賃物是否適格，來判斷是否構成融資租賃法律關系，進而決定是否調低出租人的合同權益，從司法裁判層面對相關違規行為的法律效力予以否定，并倒逼市場主體遵守監管規定。但客觀的說，要求不動產尤其是構筑物必須辦理過戶登記，是無法實現精準調控目的的，很容易產生打擊面過大的后果。

　　從法律上講，要求出租人必須取得租賃物的所有權，意味著租賃物發生物權變動是構成融資租賃法律關系的前提，是合同有效的前提，而且不論未登記的原因到底是能登記而未登記或者無法登記。這在行業內引起了很大的爭議，首當其沖的問題就是法律和法理的依據何在？

　　02-1 物權變動與合同效力

　　關于租賃物的所有權，《民法典》第745條規定：“出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人�！憋@然，這是登記對抗主義，并未將所有權登記作為合同生效的要件。

　　《融資租賃公司監督管理暫行辦法》第15條：“按照國家法律法規規定租賃物的權屬應當登記的，融資租賃公司須依法辦理相關登記手續。若租賃物不屬于需要登記的財產類別，融資租賃公司應當采取有效措施保障對租賃物的合法權益�！钡谝�，如何理解“應當登記的”和“不屬于需要登記”，《民法典》209條關于不動產物權變動的表述是“經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力”，法律并未要求不動產必須登記，是否登記，屬于當事人的自由選擇，對第15條可做兩種理解，第一種理解是“應當”應當改為“可以”或者“能夠”，即能登盡登，但是對于沒有登記機關的構筑物或者物權變動以交付為準的動產，自然就不強制要求登記；第二種理解，第15條隱含一個前提，即不動產租賃物必須辦理登記，這與該法第14條：“融資租賃公司應當合法取得租賃物的所有權�！笔俏呛系�，在這種理解之下，構筑物屬于應當登記的財產，未辦理登記就違反了其規定，有沒有登記機關在所不問。第二，如何理解“須依法辦理相關登記手續”與合同效力，這條規定應當屬于管理性強制性規定，違反該條規定的，并不會影響合同效力，而且該文件屬于部門規章，并非法律或者行政法規，違反該規定，并不引起合同無效的后果。

　　《民法典》第二百一十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力�！睆姆ɡ砩现v，是否發生物權變動，并不是合同是否生效的依據，例如不動產買賣合同不會因為未辦理過戶而無效，不動產抵押合同也不會因為未辦理抵押登記而無效。

　　從以上規定中，均讀不出任何有關未辦理租賃物物權登記會導致合同無效的意思。有一種解讀，認為在融資租賃合同中實際有兩個法律關系，一是買賣關系，另一個是租賃關系，涉及轉讓不動產物權的合同是買賣合同，未辦理物權登記雖然不影響買賣合同的效力，但是可能會影響后面的租賃關系或者融資租賃合同的效力，如果出租人未取得物權，交易中并無“物”，當事人之間實際是借貸關系，其邏輯鏈條為：未辦理過戶登記→沒有物→合同無效/不構成融資租賃合同關系。筆者認為這種觀點是值得商榷的，從《民法典》融資租賃部分的規定來看，導致融資租賃合同無效的原因只有虛構租賃物，未辦理過戶僅僅是所有權層面的問題，或者說是法律擬制層面的問題，但虛構主要指的是物理層面有沒有真實的物的問題，二者有明顯差別，將“沒有物權”與“虛構”劃等號，實際上是對“虛構”做了擴大解釋。

　　對租賃物的適格性要求到什么程度？對虛構如何理解？融資租賃合同在哪種情形下會被認定為無效？在回答這個問題之前，我們首先應當從立法的角度，深入思考一下無效的問題，到底是什么樣的情形，危害會如此嚴重，導致執法者要采取這么嚴厲的態度，去完全否定當事人的這種交易？這其實都涉及一個根本性的問題，即我們需要一個什么樣的融資租賃？我們到底希望融資租賃在金融市場上起到什么樣的作用？

　　02-2 融物功能、類信貸與融資租賃的市場定位

　　第一，關于融物與類信貸

　　不僅是會議紀要，監管部門也多次提到了融物的問題，12號文開篇就對部分金融租賃公司“偏離融物本源”的問題提出了批評，但何謂融物，目前沒有任何一個文件對此有明確定義。與“融物”相對應的一個詞叫“融資”，我們經常說融資租賃是“融資”與“融物”的結合，“融資”是資金的融通，“融物”是租賃物的融通。所謂融通，可以理解為所有權和使用權的流轉。直接租賃是買賣+融資，而買賣就是典型的物的融通，所有權和使用權均發生了流傳。而售后回租，只有融資，沒有買賣，或者說沒有真實的買賣，僅僅是形式上的所有權和使用權的流轉，實際上，租賃物自始至終根本不曾發生任何變化。顯然，售后回租里根本沒有真正的“融物”，其本質其實就是類信貸。我們承認售后回租，不可避免就意味著要承認融資租賃的類信貸屬性。

　　那么，類信貸業務本身有危害嗎？在整個社會的債權融資體系里，銀行是絕對的主體，同時又存在大量的、各種類型的從事債權性質融資的非銀行金融機構和類金融機構，他們的業務與銀行信貸具有同樣的法律本質，都屬于債權融資業務，比如小貸、典當、保理，還有信托公司的信托貸款業務、券商的股票質押業務等等，當然，還包括售后回租。都是債權融資，與銀行信貸在法律上高度相似，而且這些機構的資金大部分還都是來源于銀行，換句話說，他們做的是“人民幣的倒賣業務”。由此引發一個很基礎，但是很重要的金融學問題，這些倒賣業務有存在的必要嗎？或者說，金融體系為什么需要多元化？通俗地講，金融是干什么的，金融是全社會資金的融通，把資金在人與人之間進行轉移。金融監管所追求的最重要目標之一，就是能夠把錢給到“合適的人”手里。誰是“合適的人”？是那些有融資需求，同時能夠為人類社會創造更多的價值的人。而需要錢的市場主體，是社會上的蕓蕓眾生，具有明顯的多元化的特征，什么樣的人都有，什么樣的企業都有，但是，單靠銀行無法滿足市場主體的多元化融資需求，由于銀行的風險偏好、分散風險的需求、自身決策機制不夠靈活以及市場信息不對稱等原因，導致很多沒有足夠抵質押物或者信用情況較差的自然人、中小民營企業，以及前期需要大把燒錢的科技創新型企業等很難從銀行拿到足夠的貸款。也正因此，其他機構才有機會去填補市場空白，這些機構在風險、收益、行業、客戶的選擇上，與銀行具有不同的偏好，可以成為銀行信貸的有益補充。

　　當然，要重點強調一下，這些機構所做的業務，應當與銀行信貸有所差異，要做出自己的特色，如果說這些機構在投資偏好、業務模式和決策機制上基本復制銀行的模式，那就變成了“銀行的影子”，這就背離了監管部門當初給他們發牌照的初衷，也就必然受到監管部門的嚴厲打擊。

　　對于融資租賃來說，他的特色在于：不管是直接租賃，還是售后回租，它必須綁定租賃物。直接租賃中，有買賣，有融資，其本身具有采購新資產這一獨特的市場功能，售后回租雖然僅有融資，沒有真實的買賣，但它可以幫助企業盤活存量資產（即租賃物）。一般來說，能夠拿出相應規模的租賃物的企業大概率是實體企業，而且很多是制造業企業。所以一般認為融資租賃天然地與實體經濟的結合最緊密，至少不太會出現資金在金融體系內空轉的情況。

　　通過綁定租賃物來服務實體經濟，這是融資租賃最大的優點，是監管部門眼中售后回租仍能存在的根本原因。

　　第二，租賃物的真實性是判斷是否構成融資租賃關系的核心

　　體現融物屬性，主要不在于是否實際取得物權，而在于交易中是否具有真實的租賃物，是否具有真實的租賃物的買賣或者存量資產的盤活，更重要的是是否有租賃物的使用事實，承租人是否利用租賃物去從事生產經營、服務實體經濟，這才是考量融資租賃一切問題的總標準。

　　《民法典》的規定非常中肯，將虛構租賃物作為合同無效的理由，在虛構租賃物的交易中，主要表現為租賃物在物理上完全不存在或者大部分不存在，這種交易中，根本就不存在承租人使用租賃物從事生產經營的事實，完全無法體現融資租賃中物的功能，是徹頭徹尾的信貸，所以要否定其合同效力，按借貸關系來處理。

　　至于所有權問題，筆者認為在售后回租中只有形式上的買賣，僅有企業存量資產的盤活，既然能接受售后回租，就等于能夠接受形式上的買賣，舉重以明輕，那也就沒有必要非得要求過戶登記。而且即便是在直接租賃中，雖然有真實的買賣關系，但出租人實際上也不是以獲得租賃物為最終目的，融資租賃中的所有權主要是擔保功能，未辦理租賃物的過戶登記，主要是影響擔保功能的實現。既然融資租賃的非典型擔保/讓與擔保的屬性已經得到了司法解釋的明確認可，所以對于租賃物所有權的過戶問題，完全可以參照抵押權來認定，而不必強制要求過戶。

　　綜上，我們認定融資租賃合同無效或者說否定融資租賃法律關系，還是應該以《民法典》上的虛構為唯一的理由。

　　02-3 虛構租賃物與融資租賃合同的無效

　　如何認定“虛構”，《民法典》并無具體解釋，也沒有列舉常見虛構情形。從常理和法理上講，虛構需要符合以下特征：

　　第一，虛構應當是主客觀的統一，不僅客觀上沒有適格的租賃物，主觀上還得具有虛構的故意。

　　沒有租賃物不等于虛構租賃物。比如在直接租賃中，租賃物并不是直接購買的現成設備，而是有一個建設、生產的過程，比如很多化工企業的設備，往往與土建連為一體，需要幾個月甚至更長的建設安裝周期，如果事實上最終沒有建成，但出租人和承租人自始并無虛構的故意，則不能認定為虛構。

　　第二，客觀方面的表現形式

　　虛構的客觀方面主要表現為把沒有說成有，也可以是明顯的把低值說成高值，即低值高買，超過實際資產價值的交易金額部分并無實際對應的租賃物，這也是虛構的一種表現形式。

　　虛構的客觀表現形式，一般是指租賃物在物理層面或者事實層面的有或無，還有一種看法認為租賃物在權屬方面的有或無，也可以是虛構的表現形式，比如承租人把不屬于自己所有的物作為租賃物，相當于虛構了一個所有權，如果出租人對此是明知的，那就屬于通謀虛偽。至于要求必須辦理過戶的觀點，筆者認為，雖然出租人無法取得不動產租賃物的所有權，但承租人享有的所有權本身是存在的，并非虛構，即便是該不動產自始無登記機關，但并無妨礙承租人基于合法建造等事實行為取得所有權。

　　02-4 對審判思路和司法政策制定的再思考

　　在開始本部分討論之前，我們首先需要搞清楚一個問題，通過規范合同效力是否能夠達到精準調控的目的？監管部門為了限制出租人為平臺公司融資，可以直接以公益性與否、涉嫌新增隱性債務與否來對租賃物進行限制，公益性和隱性債務就是精準的限制條件，但在法律層面，導致融資租賃合同無效的法定理由只有虛構，但虛構只是要求有真實的租賃物，無法對租賃物做出分類篩選，無法對公益性資產和經營性資產進行區分。要求司法政策配合落實監管政策，本身是一件極其困難的工作。

　　筆者認為，我們只能在法律和法理的合理范圍內，對虛構做一些擴大解釋，對構筑物所有權的完整性、公益性資產所有權的歸屬和價值進行綜合考量，以試圖找到更恰當的司法切入點。

　　第一，公益性資產的所有權歸屬于政府

　　從國務院的19號文開始，國家就明確禁止將公益性資產作為資本注入平臺公司，已經注入平臺公司的，要逐步剝離，劃回政府，一般認為公益性資產的所有權屬于政府，而不是平臺公司。對于以公益性資產作為租賃物的，可以考慮要求出具相關政府部門關于權屬的確認文件，如果沒有相關文件，可以從證明責任的角度，認為承租人無法舉證證明自己享有公益性資產的所有權，則租賃物所有權自始就是虛構的，所有權轉讓也自始不可能發生，出租人作為專業的金融機構、投資機構，可以推定其對于所有權的問題是明知的，這就構成了通謀虛偽，進而導致合同無效。

　　第二，公益性資產涉嫌低值高買

　　資產的價值，可以從以下幾個方面來衡量，一是收益法，即按照資產本身能夠產生的收益來評估價值，二是市場交易價格法，即按照資產在市場上的實際交易價格來評估價值，三是建設成本法，即按照建設成本來評估價值。對于公益性資產而言，其無法產生經營性收入，所以從收益法角度來說，無價值，從交易角度來說，公益性資產幾乎不發生市場交易，也無市場價格可供參考，唯一可以評估其價值的只有建設成本法。一般而言，這些公益性資產在做融資租賃時，合同載明的價值往往遠大于建設成本。在具體的司法裁判中，如果需要確定構筑物的價值，則可以結合以上三個方面綜合考量。對于價值明顯低于融資金額的，可以認為融資租賃交易價格中的大部分并無對應的租賃物，此種情況屬于低值高買，屬于虛構。

　　第三，部分構筑物涉嫌所有權不完整

　　判斷一個物是否是獨立的物，一是物理形態上是否可與他物相分離，二是自身是否具備獨立的經濟價值。部分構筑物緊密附著于土地，與土地本身不可分，比如很多涉及給排水的地下管道或者道路，物理上與土地為一體，如果其自身又無獨立的經濟價值，可以考慮在權屬上要求其與土地為一體，單純管道或者路面砂石本身并不構成物權法上的獨立的物，所以轉讓該類構筑物的所有權，必須與所附著的土地使用權一并轉移。即便認為該類資產為獨立的物，但其主要價值體現在土地使用權，而不是構筑物本身，如果土地使用權未發生轉讓，則可以認為融資租賃的交易金額中的大部分實際并無對應的資產價值，這也是低值高買的體現，屬于虛構。

　　對于此類經營性的資產，比如高速公路，雖然物理上與土地不可分，但是自身能夠產生經營性收入，具備獨立的經濟價值，可以在權屬上與土地做獨立的拆分，所以可以脫離土地形成獨立的物。

　　最后，我們對要求不動產租賃物必須過戶（前者）和筆者上文提到的三個切入點（后者）做一個優劣的比較，評價的標準是我們之前提到的三點，即是否能實現精準調控、法律和法理依據是否充分、是否具有可操作性。

　　第一，精準調控。從調控效果來說，前者一方面有打擊面過大之嫌，但另一方面，目前地方政府債務問題形勢嚴峻，不出重拳，恐怕不足以遏制債務規模的擴大。筆者認為這是一個兩害相權取其輕的選擇問題，孰輕孰重，有待于進一步的調研和探討。后者能夠對經營性資產和公益性資產做出區分，調控效果要更為精準。

　　第二，法律和法理上的依據�？陀^說，前者與后者在法律上的依據，都不是特別明確，從法理上講，后者邏輯更合理一些。

　　第三，從可操作性上來說，前者簡單清晰，非常易于操作。后者在操作上有一定的復雜性，首先是公益性資產的所有權問題，在司法審判中，需要法官對是否公益性資產做出界定，還需要對政府的相關權屬確認及轉移的文件做具體認定；其次是如何對資產進行估值，在司法審判中，可能就需要聘請專業評估機構參與估值工作；最后是價值高與低的判斷問題，交易金額相較于資產實際價值虛高到何種程度可以認定為法律意義上的低值高買，高與低之間的臨界點也是具有模糊性的，這些問題也都會給審判工作增添復雜性和不確定性。

　　以上看法，均是從建言獻策的角度出發，利弊兩端如何取舍，有待于司法政策的制定者做進一步的權衡。