在保理業務實際開展過程中，審查債權人與債務人簽訂的基礎交易合同時，有時候會發現，基礎交易合同約定禁止轉讓應收賬款，特別是在建筑類施工企業中非常常見。而建筑施工行業中保理需求較大，約定禁止轉讓的應收賬款，還可以做保理業務嗎？本文從實際業務出發，結合保理合同裁判精要及實際案例，進行全面分析。

　　一、禁止轉讓的債權類型

　　應收賬款本質上屬于債權，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。但《民法典》第545條規定以下三種債權不能轉讓：（1）根據債權性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規定不得轉讓，其中第（2）種就是當事人約定不得轉讓的債權不能轉讓，如果保理商受讓了約定不得轉讓的應收賬款，效力如何？

　　二、禁止轉讓約定對保理商的效力

　�。ㄒ唬┍＠砩淌欠裆埔�

　　《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》明確：債權人和債務人約定債權不得轉讓的，債權人不得將應收賬款全部或者部分轉讓給保理商，但保理商善意取得應收賬款債權的除外；《關于審理前海蛇口自貿區內保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》也明確：債權人與債務人約定債權不得轉讓的，保理合同又約定債權人將應收賬款全部或者部分轉讓給保理商的，對債務人不產生應收賬款轉讓的效力，但是保理商善意取得應收賬款債權的除外；《國內保理糾紛相關審判實務問題研究》第三大點認為：對于約定不得轉讓債權的讓與效力，可以區別情形加以認定，受讓人善意無過失的，轉讓行為有效；受讓人存在惡意或過失的，不能取得債權。

　　綜上，只要保理商是善意取得應收賬款債權，即使債權人和債務人約定不得轉讓應收賬款，保理商受讓應收賬款一般情況下是有效的。

　�。ǘ┥埔獾那樾�

　　如果保理商明知基礎合同約定了應收賬款不得轉讓仍受讓的，則不構成善意。如何區分保理商為善意受讓？

　　第一、從約定形式來看，可能存在合同當事人通過補充協議或口頭約定的方式約定債權禁止轉讓，如果債權出讓人未向保理商披露或說明，保理商不可能知曉債權人與債務人之間的約定。如果要求保理商在受讓債權前對債權的可轉讓性進行翔實調查，會大大增加交易成本，阻礙債權流通。保理商只需要盡到必要的注意義務即可認定為善意。

　　第二、從約定時間來看，如果債權人和債務人在應收賬款轉讓之后再變更基礎交易合同約定應收賬款不得轉讓的，由于應收賬款轉讓在前，而且如果債權人不及時通知保理商基礎交易合同變更的事實，則保理商很難知道應收賬款轉讓條款變更為不得轉讓，故此時可以推斷保理商為善意取得。

　�。ㄈ⿵慕疱X債權考慮

　　《民法典》第545條還規定，當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人；當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人。從該規定來看，對于非金錢債權而言，需要考慮第三人是否為善意；對于金錢債權而言，則均可以轉讓，不受當事人約定之限制，且不需要考慮第三人是否為善意。由于應收賬款為金錢債權，即使基礎交易合同約定不得轉讓，該約定也不得對抗保理商，而不論保理商是否為善意。

　　《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》為2015年8月12日生效、《關于審理前海蛇口自貿區內保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》為2016年12月22日生效，《民法典》于2020年5月28日通過，自2021年1月1日起施行。根據時間發展和法律地位來推理，《民法典》為最新的最高性質的法律綱領，故筆者認為，保理商受讓了基礎交易合同約定禁止轉讓應收賬款債權，該債權轉讓對保理商和債權人來說都具有效力。

　　三、禁止轉讓約定對債務人的效力

　　《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》（2015年8月12日）明確：債權人違反約定轉讓應收賬款的，應當按照約定向債務人承擔違約責任�！蛾P于審理前海蛇口自貿區內保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》（2016年12月22日）也明確：債權人與債務人約定債權不得轉讓的，保理合同又約定債權人將應收賬款全部或者部分轉讓給保理商的，對債務人不產生應收賬款轉讓的效力，但保理商善意取得應收賬款債權的除外�！睹穹ǖ洹返�546條規定，債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力。

　　首先，從債務人和債權人關系來看，雙方就基礎交易合同形成的債權約定不得轉讓，如果債權人違反約定轉讓應收賬款的，屬于債權人違約，應當按照約定向債務人承擔違約責任。

　　其次，從債務人和保理商關系來看，雖然保理商受讓約定禁止轉讓的應收轉款對保理人和債權人發生效力，但是如果該債權轉讓沒有有效通知到債務人，則對債務人不發生效力。

　　最后，從審判案例來看，2017年6月29日律誠商業保理有限公司（簡稱：律誠保理）受讓了吉潤達公司對中鐵公司的應收賬款債權，但該債權簽訂的買賣合同約定：吉潤達公司向中鐵公司供應混凝土，合同項下的債權不得轉讓。法院審判結果為：保理商與債權人簽訂的債權轉讓協議雖與基礎合同約定的“債權不得轉讓”相抵觸，但并不當然影響保理合同的效力。保理商明知基礎合同約定了債權不得轉讓，在保理商無法證明債權轉讓通知送達債務人的情況下，該債權轉讓行為對債務人不發生法律效力，保理商以保理合同為依據向基礎合同債務人主張債權的，不予支持。案件詳情請見（2018）陜0102民初1433號。

　　四、總結及建議

　　綜上，從金錢債權角度及法院實際判例判斷，不管保理商是否善意，基礎合同禁止約定不得轉讓條款均不影響保理合同的效力，但是在保理商無法證明債權轉讓通知有效送達債務人的前提下，該債權轉讓對債務人不產生法律效力。

　　如果在實際業務中出現基礎交易合同約定不得轉讓的情形，一般情況下保理商可以采取的措施有：

　　一是變更禁止轉讓條款。保理商和債權人溝通協商，由債權人和債務人以補充協議的方式對原基礎交易合同約定不得轉讓的條款進行變更，變更后該債權不存在禁止轉讓情形，保理商可以按照業務要求進行受讓。

　　二是確保債權轉讓通知已有效送達至債務人。在實際業務中，基礎交易合同約定應收賬款禁止轉讓和擔保，如果債權人私下轉讓該應收賬款，一般情況下不會冒著讓債務人知悉其故意違約風險去通知債務人。

　　三是要求債權人進行回購。雖然基礎交易合同約定的禁止轉讓條款對保理合同不產生影響，但是需要注意區分保理商和債權人簽訂的是有追索權保理合同還是無追索權保理合同。如果簽訂的是無追索權的保理合同，由于基礎交易合同約定的禁止轉讓條款導致保理商無權向債務人主張權力；根據無追索權保理的性質，在債務人違約時，保理商亦不能對債權人追索。保理商要維護自身的利益，只能依據回購協議向債權人主張權力，此時的保理業務是否符合保理法律關系的實質要件，值得商榷。